张世明:“地方性知识”的概念陷阱

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   近些年,关于地方性知识和法律多元的概念在学术论著成为时髦的术语,风靡一时,像藏密六字真言那样,被各自 不时耳口相邮,形诸文字,仿佛具有点痛 石成金的法力。法律多元理论在中国的时兴显然与日本法科学科学学者千叶正士教授的著作《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》有关。千叶正士的《法律多元》被译成中文,其思想和观点在中国法学界产生了较大的影响。而此书恰好又与吉尔兹的《地方性知识——阐释科学科学学论文集》在中国彼此呼应,其他使爱好新思想的学人纷纷辗转敷陈,形成励志的话 的几何数级繁殖。

   法律科学科学学近年来在中国也刚开始英文英文逐渐受到学术界的关注。阿图尔·考夫曼在梳理德国法理学发展的脉络时,就以费肯杰为代表的法律科学科学学作为超越长期以来自然法学和真是法学对立的十根新路径。现代社会科学纷纷从科学科学学汲取资源,在笔者看来是有一种扩展研究的时空里视域的趋势,是是原应现代理论毕竟是当下的社会实践产物,如同刀刃一样直面现实时真是犀利但缺陷角度,其他各个学科遂纷纷上溯往昔,以历史学为奥援,使现实理论的刀刃具有厚重的刀背,而事实上,历史学回溯的文化相对发达的历史时间跨度较之于以蒙昧简单文明为对象的科学科学学所延伸的时间还是短暂的一段,其他,现代理论→历史学→科学科学学真是是迤逦而上的。而从西方社会学、东方学、科学科学学三者的研究领域来看,这其中一方面处于时间上溯的扩展,另一面也饱含 着空间上的开拓,即:从现代西方社会到具有悠久历史但在西方中心观笼罩下被视为不及西方发达的东方文明,再到西方人心目中未开化的其他文明。而在费肯杰看来,法学和科学科学学你有一种 结合还处于将追求真与追求善、是是原应说事实科学与价值科学的有一种学科法律法律依据相互结合。明乎此,各自 太难理解现在国外法学界未必青睐法科学科学学的是原应。

   和费肯杰教授一样,千叶正士注重法律民族性的探讨,认为日当事人最有特色的行为模式是“变形虫式的思维法律法律依据”,概括出英国的绅士式的条理性、美国的法治至上、德国的日耳曼式的体系主义、法国的精神式的象征主义、中国天道式的多元主义等本质主义特性。尽管从字面意义上讲西法律法律依据科学学一回事,构成其对象的西法律法律依据又是另一回事,但它们在实质上是不可分割的,是是原应西法律法律依据学的目的假如有一天为了论证、保护和推进西法律法律依据,或者 西法律法律依据是西法律法律依据学的产物。西方的法学家是是原应想真正面对法律与发展问题报告 报告 ,就须要会走出当事人的体系,发展出有一种跨文化的且内在于社会的法律多元的实证哲学。千叶正士认为,真正有资格理解有一种独特的非西方文化的是本地的学者。他从非西方国家的角度最初发展出包括官法律法律依据、非官法律法律依据和基本法在内的“法律的三层特性”。这在本质上假如有一天由自然法、官法律法律依据和习惯法三方面所构成的特性,但千叶正士认为习惯法等术语模糊不清,其他弃时候能 。时候,一帮人批评千叶正士把第有另一一二个 层次的基本法包括价值和观念,而这不宜称之为“法”,颇滋疑义。为否认你有一种 批评,千叶正士遂在1982年用“法律原理”(juralpostulate)、1984年以来又用“法律原理”(legalpostulate)替代了“基本法”,但定义均太难 实质变化。这有另一一二个 层次构成有另一一二个 国家现行法律的整体特性。这有另一一二个 层次的结合随社会文化的不同而不同。在现代社会中,官法律法律依据优越于非官法律法律依据,而在初民社会,情況正好相反。时候,千叶正士又进一步修正当事人的概念框架,提出“法律的三重二分法”,即:官法律法律依据算是官法律法律依据、法律规则与法律原理、固有法与移植法。千叶正士采取操作性定义对法做出另有另一一二个 的界定:法是由无数权利义务和特殊的制度,以及特有的价值理念的整体构成的有一种组织性制度,由特定的社会组织创立并维持。

   是是原应受到学术传播管道的限制,加之对于千叶正士“法律多元”思想理解处于偏颇,中国学术界目前似乎一谈起法律科学科学学,就认为这是为法律多元提供理论资源的有力工具,将法律多元主义视为法律科学科学学取得当事人地位的法律法律依据所在。或者 ,千叶正士教授书名的副标题假如有一天“从日本法律文化迈向一般理论”,其理论志趣无须仅仅局限于对于法律多元问题报告 报告 的描述,假如有一天在于通过法科学科学学的研究创建一套普遍理论,即“多元法律的三重二分法”,认为任何国家的法特性都都须要利用“三重二分法”加以观察和分析。在你有一种 意义上,千叶正士的志趣实际上是以突破西方中心论法学的狭隘性和开拓一般法学理论为旨归。事实上,法科学科学学研究在德语法学国家首推维也纳大学法律系。据维也纳大学法律系对于法科学科学学研究范围的界定都须要看出,法科学科学学研究主要包括以下哪有几个领域:法律多元、土著民族法律、发展合作法律法律依据法律法律依据法律、跨文化冲突治理。可见,除集中于法律多元研究以外,对于不同法律文化的冲突的消解、协调从而致力于全世界人类的和平发展,对于法科学科学学而言才是更加任重而道远的宏大课题。费肯杰教授的研究正是从法律多元的现实出发,通过法科学科学学研究为人类一块儿的合作法律法律依据法律法律依据和发展提供理论法律法律依据和政策指导,假如有一天比千叶正士的研究走得更远,其推参阐述理论中的推参阐述Ⅳ是在千叶正士的考虑之外的。易言之,千叶正士的理论仅限于法律分析,而费肯杰的推参阐述理论最终落脚于经世,是世界治理的理论,是有另一一二个 试图适用于跨文化的比较、比较法、发展援助、国际理解等等的元理论尝试。

   在中国法学界,其他中国法制史研究者费尽移山心力写成的中国法律史著作,未必不被研究现代法的学者所接受,难入其法眼,除了接受者自身现代主义的傲慢与偏见之外,是原应就在于你有一种 研究有一种处于严重问题报告 报告 。正如达亚·克里希纳在《比较哲学:是哪几种和应该是哪几种》中所说的那样,属于非西方社会和文化的学者们“还都都后能 用各自 当事人的观点去看待西方社会和文化,假如有一天全盘接受西方学者们提出的标准,并竭力证明各自 当事人文化的各个领域中的成就,恰好与西方的哪几种成就相类似,另有另一一二个 ,各自 就还都都后能 认为哪几种成就比西方所发现的差。”是是原应在此以西学成为标准的逻辑中,中与西之间只处于“西”。你有一种 所谓的比较研究主假如有一天根据西方早已确定的概念特性加以依附性实证研究,将哪几种尚在探求答案的问题报告 报告 一刚开始英文英文就实际上根据被须要验证的理论予以时候避免了,阻碍了真正都须要称为“比较的‘比较研究’”的出现 。事实上,用任何一边为标准去重铸另一边肯定是个吃力不讨好的事情,既抛弃了当事人的“原生态”特点,将自家思想元气摧折殆尽,而对方的真谛也难得其三昧,其他你有一种 援西释中的著作并太难 在充分尊重中国传统法律的思想生命原则的前提下展开阐释工作,其他自然在反对者看来是根本上牛头不对马嘴,颇有不伦不类的尴尬。中国现代法学自从清末修律以来,就面临全盘移植、袭取西方而仅足以作为蹩脚的学生的命运,前不着村,后不着店,两头踩空,而凡事只从半截做起,说话总依脚本而定,但源泉既已干涸,“鱼相与处于陆”,尚有哪有几个回旋余地可言便太难预卜了。在20世纪90年代时候,随着国内外学者对宝坻、淡新、巴县等一批清代州县档案和明清契约文书的研究逐渐深入,法社会学意义的法的理解被导入,中国古代法的观察视野被再一次拓展。中国古代民法肯定说获得了新的资源,通过对哪几种底层社会的资料解读力图证明,即使在国家制定法层面无法肯定民法的处于,但相当于处于调整民事关系的有一种内在规则。这是有一种扩充法律研究空间的功能性比较法路径的研究。然而,你有一种 功能性比较在“中国的A是西方的B(简作中A是西B)”你有一种 刘笑敢所称之为反向格义的言说法律法律依据下,又会面临生出其他假问题报告 报告 的危险,甚至是原应削足适履。林安梧所举的木签 和叉子的例子就非常经典。中国人吃饭用木签 ,西方人用叉子。是是原应各自 说“木签 和叉子还都都后能 餐具”,这是正确的,但按照你有一种 反向格义法律法律依据,各自 应该说“木签 是叉子”,而这显然非常荒谬。正是另有另一一二个 ,吉尔兹为了避免科学科学学中功能-特性学派的其他缺陷,标举阐释科学科学学的旗帜,提倡所谓对于地方性知识的角度描写。

   吉尔兹的理论未必不乏深刻的睿见,但其明显的片面性也是毋庸讳言的。吉尔兹的“角度描写”假如有一天对赖尔分析的借用,是有一种对思维的反映。不少学者对吉尔兹角度描写提出了深刻的质疑,反对在理论的假设和证据之间进行僵硬的区分,并认为这处于过于偏激的主观主义倾向,势必抹杀客观事实和主观解释之间所有的界线。伊格尔斯在《二十世纪的历史学——从科学的客观性到后现代的挑战》指出,在近来的文化史学中频频被人援引的吉尔兹研究法律法律依据,向批判的历史学提出了其他问题报告 报告 ,但“吉尔兹不仅还都都后能 有另一一二个 历史学家,或者 他假如有一天懂得哪几种历史学。他那篇《巴厘岛的斗鸡》的名文假如有一天他研究法律法律依据的最高范例。观众们对斗鸡的反应就反映着有一种被看作既是整合的又是稳定的或者 形成为有另一一二个 整体的符号学体系的文化。吉尔兹无须观察处于在巴厘岛社会中社会过程架构之内的文化,假如有一天考虑社会分化和社会冲突。因而尽管他号称目的是要避免体系化,假如有一天把注意力集中在行为的独一无二的表现上,然而他所借助的恰好是他所否定的宏观社会概念有一种。而这就造成了法律法律依据论上的非理性主义。对符号的解释是经验所无法检验的。你有一种 异域文化的‘意义’,就直接面对着这位科学科学学家。这就会避免引入主观偏见,而主观偏见则被认为既是对运用受理论指导的问题报告 报告 分析社会科学家们的工作进行渲染,也是对相信当事人都须要理解当事人研究的主题的传统历史学家们的工作进行渲染。但事实上,吉尔兹对文化的解释并太难 任何控制机制。结果便是把科学科学学家的主观性是是原应说想象力,重新引入了他的题材之中。”华裔资深科学科学学家黄树民在《比较法律法律依据的运用与滥用:学科史述评》则另有另一一二个 批评道:吉尔兹带着哗众取宠的倾向,先把科学科学学定义为有一种“解释性”的学科,随之又以批评所谓的人类“文化中立概念”或“场景独立概念”而对比较法律法律依据发起含沙射影的攻击。尽管他承认“相对论”是个定义未清的概念,不值得作为有一种概念工具加以捍卫,但却对由“反相对论”阵营酝酿出的“恐惧”相对论的种种苗头穷追痛打。任何在具体文化的禁制之外寻求意义,或对普通人性做理论概括的企图都被他打成嫌疑对象。按照吉尔兹的公式,全体科学科学学家都不到埋头于当事人所研究的独特文化的蚕茧,或者 满足于做庄子在濠梁之上所见到的河中之鱼,无论其乐与不乐。

理查德·A·爱波斯坦在其论著中多次以英格兰法官布莱姆威尔男爵当年审理过有另一一二个 邻里侵权纠纷的案件(班福德诉特恩利)为例,你有一种 案例的审理都须要和吉尔茨关于“巴厘岛斗鸡”的角度描写相映成趣。在你有一种 案例中,有另一一二个 当事人为在当事人的庄园烧砖造成浓烟弥漫,邻居们苦不堪言,遂将其告上法庭。在审理过程中,像其他法官一样,布莱姆威尔男爵在面对具体家长里短的琐碎问题报告 报告 的一块儿,又不得不去思考涉及政治理论和法律理论的基本原则,他写下了另有另一一二个 的文字:“社会是由当事人组成的。每当事人还都都后能 当事人的损失和收益。在做一件事情时,是是原应平衡了所有哪几种损失和收益,并以此作为基础去追求每当事人的福善,太难 ,这件事情的唯一目的就通向了社会利益。在你有一种 意义上,有另一一二个 人只假如有一天既承受了所有的损失也享有了所有的收益,其在总体上依然是有另一一二个 受益者”。理查德·A·爱波斯坦在《简约法律的力量》中译本序言中认为,尽管当时的批评者大多认为布莱姆威尔男爵是个心胸十分狭窄的人,但实际上,这里提出了有另一一二个 普适性的基本原则。它是有另一一二个 阐述社会利益意义何在的一般性原则,无须仅仅适用于维多利亚时代的英格兰和近代北美大陆的文化和传统,也都须要适用于任什么时间代任何文化,自然包括了今天中国的时代与文化。据此,理查德·A·爱波斯坦得出的结论假如有一天:文化相对主义是太难 说服力的。法律纠纷我说起源于并未吸引世界各自 注意力的、与地方性利益相关的具体事实,另有另一一二个 ,避免法律纠纷的过程,论证你有一种 避免过程的正当性,却依然迫使各自 须要随之说明其他普遍原则,而哪几种基本原则,一块儿还须要经受理性的检验和时代的检验。理查德·A·爱波斯坦在此的分析对于各自 反思吉尔茨关于“巴厘岛斗鸡”的角度描写具有重要的启迪意义。是是原应太难 元层面的可沟通性,则对于“巴厘岛斗鸡”的角度描写也是不处于是是原应性的。与吉尔兹的理论相反,费肯杰教授的推参阐述理论恰恰旨在对处于于不一块儿间、地点和社会特性中的各种人类社会的法律文化进行比较研究,(点击此处阅读下一页)

本文责编:chenjingzhi 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/88799.html 文章来源:《中华读书报》2015年04月08日